Embora os Temas 1.464, 1.465 e 1.466 abordem situações diferentes, eles se concentram em uma questão comum: quanto o vendedor pode reter e, em certos casos, sobre qual base essa retenção deve ser calculada.
Para incorporadoras e loteadoras, os desfechos desses julgamentos são relevantes não apenas para encerrar um ciclo de demandas judiciais. A definição pelo STJ poderá modificar o impacto dos distratos na estruturação dos empreendimentos e definir qual parte do impacto financeiro resultante do distrato permanece na operação e qual parte pode ser suportada pelos valores retidos do comprador que deu origem ao distrato.
Esses julgamentos irão estabelecer percentuais e bases de cálculo para as retenções em contratos anteriores e posteriores à Lei dos Distratos (Lei nº 13.786/2018), e isso pode afetar como incorporadoras e loteadoras avaliam a estrutura e os riscos em seus projetos.
O que será decidido pelo STJ
Os contratos firmados antes da vigência da Lei nº 13.786/2018 estão no escopo do Tema 1.465. O percentual e a base de cálculo dos valores que poderão ser retidos pelo vendedor em caso de rescisão por iniciativa e culpa do comprador serão definidos pelo STJ.
O Tema 1.464 aborda os contratos de compra e venda de lotes ou terrenos que foram firmados após a entrada em vigor da Lei do Distrato. Nesse sentido, a Corte deverá definir o percentual e a base de cálculo da retenção aplicável ao distrato por iniciativa do comprador.
Por sua vez, o Tema 1.466 discute questão mais delicada, relacionadas às incorporações que são submetidas ao patrimônio de afetação. Nesse caso o STJ irá decidir se a cláusula que permite reter até 50% dos valores pagos, em caso de inadimplemento do comprador, se aplica aos contratos realizados após a vigência da Lei nº 13.786/2018.
As três controvérsias reabrem, portanto, uma das questões centrais que deram origem à Lei do Distrato: como tornar previsíveis os efeitos econômicos do distrato de contratos que integram operações imobiliárias estruturadas a partir de fluxos futuros de recebimentos.
O debate ultrapassa a questão do percentual de retenção
A incorporação e o loteamento são estruturados com base em projeções de vendas, recebimentos, inadimplementos, distratos e necessidades de capital durante o andamento do negócio.
O distrato afeta essa relação de duas maneiras. De um lado, corta um pagamento que já estava programado e penaliza os demais compradores pela quebra de fluxo financeiro. De outro, impõe a obrigação de devolver ao comprador parte dos valores já recebidos.
A Lei nº 13.786/2018 buscou trazer mais clareza sobre o distrato ao definir normas sobre retenções, deduções e prazos para a restituição. Isso fez com que o impacto potencial dos distratos fosse considerado de forma mais objetiva na estrutura econômica das operações.
É por isso que a questão que hoje se discute no STJ avança do percentual para a maneira como se calcula a retenção. Isso porque uma retenção de um certo percentual aplicada sobre os valores efetivamente pagos tem um efeito econômico distinto em comparação a uma retenção que incide sobre uma base diferente.
Igualmente, a possibilidade, ou não, de deduzir de forma autônoma a corretagem, fruição, impostos, encargos e outras despesas impacta o valor líquido que deve ser devolvido ao adquirente.
Assim, a interpretação que se afasta daquelas consideradas na modelagem do empreendimento não impacta apenas o cálculo do distrato. Ela pode ser uma nova variável na precificação do risco de novos empreendimentos, nas estimativas de fluxo de caixa e na definição das premissas financeiras que as empresas adotam. Ao final, pode resultar num aumento dos preços praticados na venda de imóveis na planta.
Os efeitos disso podem ser melhor compreendidos nos empreendimentos com patrimônio de afetação. Neste sistema, o imóvel, as acessões e os outros bens e direitos relacionados à incorporação ficam desvinculados do patrimônio geral do incorporador, sendo destinados exclusivamente à realização do empreendimento e à entrega das unidades aos compradores.
Conforme estipula a Lei nº 4.591/1964, os recursos financeiros que compõem o patrimônio de afetação devem ser empregados nas despesas que são próprias da incorporação. É nesse sentido que a Lei do Distrato autorizou um tratamento diferenciado para essas operações, admitindo cláusula penal de até 50% sobre os valores pagos, ao passo que o regime geral das incorporações estipula um limite inferior.
Portanto, essa estrutura possui um aspecto coletivo.
O efeito econômico de um grupo de adquirentes que queria se afastar de uma incorporação afetada vai além do término de suas relações com o incorporador e podem levar até a inexecução do empreendimento.
A expectativa de uma sanção mais severa buscou equilibrar esses impactos com a manutenção dos recursos indispensáveis à finalização da obra e, por consequência, com a situação dos compradores que ainda estão no empreendimento.
Isso não quer dizer que se repassem ao comprador os riscos que são inerentes à atividade empresarial. Isto é, admitir que a lei definiu uma maneira específica de repartir os efeitos econômicos do distrato. É exatamente o alcance dessa alocação que o STJ agora poderá delimitar com mais precisão.
O que as empresas podem implementar enquanto o julgamento não acontece
A afetação dos repetitivos não implica que incorporadoras e loteadoras suspendam o lançamento de novos produtos ou que esperem o julgamento para decidir. Mas é aconselhável que algumas premissas sejam consideradas com mais cautela até que haja uma definição obrigatória.
O primeiro aspecto a considerar é a exposição da carteira. Contratos Comerciales que foram feitos antes da Lei nº 13.786/2018, loteamentos que ocorreram depois da lei e incorporações que estão sob o regime de patrimônio de afetação estão sujeitos a discussões distintas. Saber quais projetos estão expostos a cada Tema permite uma melhor avaliação dos potenciais impactos da decisão futura.
É viável também testar diferentes cenários. É possível simular alterações no percentual, na base de cálculo ou no tratamento de determinadas rubricas, a fim de avaliar a sensibilidade do fluxo financeiro dos empreendimentos. O objetivo não é prever a decisão do STJ, mas entender como diferentes soluções jurídicas podem impactar a operação.
Nos contratos novos, é importante também observar a individualização das cláusulas que tratam do desfazimento. Preço, corretagem, pena, sinal ou arras, despesas administrativas, fruição, impostos, condomínio, contribuições associativas, encargos moratórios, são de naturezas diversas e, quando cabem, devem ser tratadas de modo bem claro.
A mesma atenção deve ser dada à base de cálculo de cada parcela e ao quadro-resumo que a lei exige, de maneira que os percentuais, as consequências do desfazimento e os prazos para a restituição possam ser claramente identificados, sem a necessidade de interpretações de cláusulas amplas.
A deliberação judicial é contabilizada no negócio
Os Temas 1.464, 1.465 e 1.466 ainda aguardam julgamento pelo STJ. Enquanto isso não acontecer, não há outra tese vinculante modificando os critérios que estão em vigor.
A afetação, no entanto, já sinaliza para incorporadoras e loteadoras que o tema é importante. Mais do que observar qual percentual irá prevalecer em cada julgamento, este momento pode ser empregado para analisar se contratos, políticas de distrato e previsões financeiras estão aptos para diversos cenários.
Assim que o STJ estabelecer os critérios de retenção e suas respectivas bases de cálculo, a consequência não poderá se limitar apenas aos departamentos jurídicos. A decisão pode impactar a conta que se usa para estruturar, precificar e gerenciar o risco dos novos projetos.
A equipe de Direito Inmobiliario do BLDG Abogados acompanha a evolução dos Temas 1.464, 1.465 e 1.466 no STJ e permanece à disposição para prestar esclarecimentos sobre as controvérsias em julgamento, seus possíveis impactos e os pontos de atenção para incorporadoras e loteadoras.
Por Thiago Soares
